A Liga Moçambicana dos Direitos Humanos (LDM), encabeçada pela respectiva presidente, Maria Alice Mabota, juntou mil novecentos noventa e nove assinaturas de cidadãos moçambicanos, para ao abrigo do disposto na alínea g), do n° 2, art. 245 e alínea g), do n. 2, do art. 60, da Lei no. 06/2006 (Lei Orgânica do Conselho Constitucional), propor uma acção para a apreciação da inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos legais: a) § 2º, al. a) do art. 291 do Código de Processo Penal(CPP); b) Artigo 293 do CPP, na redacção dada pela Lei n. 2/93 de 24 de Junho. c) § 3º, do art. 308 do CPP; e d) § 1º, do art 311 do CPP;
Alice Mabota rubricou também a petição, o que perfaz duas mil assinaturas. O Código de Processo Penal (CPP) que carece de apreciação, segundo a LDH, foi aprovado no longínquo ano de 1929, quando Moçambique era ainda colónia portuguesa. Aquela agremiação apresenta os seguintes fundamentos:
1. Questões Prévias
1. O sistema penal moçambicano tem funcionando, principalmente, sob a égide de normas herdadas do período colonial, como é o caso do Código de Processo Penal, aprovado em 1929. Todavia, com a aprovação da Constituição de 1990, e mais recentemente com a Constituição de 2004, alguns artigos do Código de Processo Penal deixaram de estar em consonância com o quadro constitucional em vigor em Moçambique.
2. A demora na Reforma do Código de Processo Penal representa uma das principais causas para o desrespeito das liberdades e garantias fundamentais e dos direitos humanos em Moçambique, porquanto:
3. “......a norma constante do § 2º, al. a), do artigo 291 do C.P.Penal, ao estabelecer a incaucionabilidade dos crimes em abstracto puníveis com pena de prisão maior fixa, sem consideração pelas razões de necessidade, adequação e proporcionalidade, que sustentam a imposição da prisão preventiva nos casos concretos, deve ser tida por inconstitucional, por violação dos princípios da liberdade e da presunção da inocência até decisão final.......”. Assim decidiu a 2ª Secção do Tribunal Supremo no seu Acórdão proferido no âmbito do Proc. n. 214/99-C.
4. Porém, volvidos mais de 10 anos sobre a proferição do monumental acórdão em termos de protecção dos direitos humanos, continua a haver discrepância na interpretação do referido dispositivo, potenciando a violação massiva dos princípios em referência, o que é propiciado pela falta de uniformização de legislação e desrespeito pelo carácter pedagógico das decisões dos tribunais superiores, nomeadamente do Tribunal Supremo.
5. Constituí valor axiomático categórico que a limitação dos direitos e liberdades fundamentais no Estado Social de Direito, apenas deve ser levada a cabo por entidade de carácter jurisdicional, daí que defendemos a supressão da norma do artigo 293 do CPP, na redacção dada pela Lei n. 2/93 de 24 de Junho, a qual permite autoridades da Polícia de Investigação Criminal ordenar a captura fora de flagrante delito, do ordenamento jurídico moçambicano.
6. Outrossim, a manutenção da culpa formada até a decisão judicial definitiva com consequente manutenção da prisão salvo se houver despronúncia ou absolvição, põe em causa o direito à liberdade e consubstancia uma medida privativa de liberdade indefinida e por assim dizer corresponde a uma antecipação da culpa, devendo por esse desvalor, a norma constante do § 3º, do art. 308 do C.P. Penal ser retirada do ordenamento jurídico moçambicano, por violação do principio constitucional da liberdade.
7. A incomunicabilidade do arguido, prevista no § 1º do art. 311, do CPP, põe em causa o direito de defesa adequada e oportuna, e constrange o exercício do direito a advocacia, razão pela qual, igualmente deve ser tida como inconstitucional. Em face da situação, o presente grupo de cidadão, com base nos argumentos abaixo sustenta a inconstitucionalidade dos artigos supramencionados:
2. Da inconstitucionalidade do § 2º, al. a), do artigo 291 do C.P.Penal, sobre a incaucionabilidade dos crimes em abstracto puníveis com penas de prisão maior
8. Dispõe o § 2º, al. a) do art. 291 do Código de Processo Penal que “é inadmissível a liberdade provisória, devendo efectuar-se a captura, nos crimes puníveis com as penas dos n°s. 1º, 2º, 3º e 4º do artigo 55º do Código Penal”.
9. O dispositivo acima transcrito tem sido interpretado de forma literal e como um imperativo absoluto por parte de alguns juízes, na medida em que na aplicação da norma ao caso concreto não admitem caução, nem arbitram a liberdade provisória sob termo de identidade e residência nos crimes em abstracto puníveis com pena de prisão maior.
10. Assim acontece não obstante o Tribunal Supremo, no caso MP vs Kadiwala e outros (processo nº 214/99 -C) tenha, por acórdão, considerado inconstitucional tal entedimento, na medida em que fere os dispositivos constitucionais que protegem a liberdade e a presunção da inocência dos arguidos em processo penal protegidas no art. 59 da Constituição da República.
11. O posicionamento dos tribunais revela recurso abusivo da prisão preventiva, provoca uma disfunção da legislação penal em relação à constituição penal e afecta a previsibilidade do sistema judicial vista a discrepãncia entre o Supremo e os tribunais de primeira instância.
12. Acresce que, tendo em conta o desrespeito pelo carácter pedagógico das decisões do Supremo, que se escusa na falta de obrigatoriedade de obediência a acórdãos deste tribunal, tal se possibilitou devido à omissão do mesmo órgão e da Procuradoria-Geral da República, que têm a obrigação de suscitar a fixação por assento de jurisprudência uniformizadora de cumprimento obrigatório.
13. Se o arguido não é culpado nem presumido como tal, não se justifica tal atitude praticada por alguns juízes e sendo a prisão preventiva, medida extrema que implica o sacrifício da liberdade individual, deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo do carácter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição do juízo precário da culpabilidade, devendo fundar-se em razões objectivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem.
14. Tanto mais que a perigosidade dos agentes criminais em sede processual deve ser aferida com base na factualidade posterior ao cometimento da infracção, ou seja em factos concretos que indiciam claramente esse perigo
15. Doutro prisma a perigosidade dos agentes não deve ser ajuizada com recurso à juizos ex ante em que se fundam requisitos como o perigo de fuga, a continuação criminosa ou interferência no processo.
16. Tendo em conta a reiteração do posicionamento do douto Tribunal Supremo, em acórdão posterior (MP v A Manhenje e outros – Proc. 94/2008 do Tribunal Judicial da Cidade de Maputo) e após a institucionalização do Venerando Conselho Constitucional, decerto este órgão tem conhecimento dos fundamentos vertidos na presente petição, uma vez que devem ser remetidos obrigatoriamente, todos acórdãos em que haja recusa de aplicação de qualquer norma com arrimo na sua inconstitucionalidade nos termos do artigo 247 al. a) da Constituição da República.
17. Concluindo parcialmente:
a) O sistema penal em Moçambique tem funcionando à margem do discurso e da fundamentação jurídico penal, ou seja, à margem legalidade, sobretudo no que concerne a questão da prisão preventiva, violando o princípio da liberdade que é caro aos direitos humanos.
b) O dispositivo legal em apreço consubstancia uma situação abstrata de antecipação da culpa, o que contraria as bases em que se funda o Estado Social do Direito, como é a República de Moçambique, onde constitucionalmente estão consagrados os princípios da liberdade e da presunção da inocência, no termos do art. 59 da Constituição da República.
c) A prisão preventiva não pode e não deve ser utilizado pelo poder público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem sem imputou a prática de um delito, pois a Constituição da República é inconciliável com a condenação sem defesa prévia.
d) Há que ter em conta as vantagens para o sistema prisional em caso de alteração do regime do preceito legal em apreço, derivadas da redução da superlotação das cadeias e consequente redução dos custos da gestão de prisões com excesso de população ociosa.
18. Termos em que o preceito deve ser declarado inconstitucional devendo manter-se o entendimento de que devem ser tomadas em consideração as razões de necessidade, adequação e proporcionalidade, que sustentam a imposição da prisão preventiva nos casos concretos e nunca basear-se na mera prognose da perigosidade.
3. Da inconstitucionalidade do artigo. 293 do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n. 2/93 de 24 de Junho
19. Estatui o art. 293 do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n. 2/93 de 24 de Junho, que “fora dos casos de flagrante delito, a prisão preventiva só poderá ser levada a efeito mediante ordem por escrito do juiz, do Ministério Público ou das demais autoridades de polícia de investigação criminal”.
20. Esclarece no ns. 1, 2 e 3, do parágrafo único, que “são autoridades de polícia de investigação criminal, além do Ministério Público, para efeitos de disposto neste artigo”os seguintes: “os directores, inspectores e subinspectores da Polícia de Investigação Criminal; os oficiais da Polícia da República de Moçambique com funções de comando; e os administradores de distrito, chefes de posto administrativo ou presidentes de conselho executivo de localidade, onde não haja oficiais da Polícia com funções de comando” respectivamente. Os subscritores estão convencidos de que o dispositivo legal patente nos dois articulados anteriores desta petição, viola a Constituição da República, pois, a faculdade que Constituição da República, no n. 1, do art. 64, confere ao legislador ordinário para fixação dos parâmetros da prisão preventiva, encontra-se limitada no que concerne entidades competentes para sua decretação, uma vez que no ordenamento jurídico moçambicano “os tribunais judiciais são tribunais comuns em matéria civil e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurisdicionais”, nos termos do n. 4, do art. 223, da CRM.
21. Ainda que o termo jurisdição seja um termo polissêmico, o legislador constituinte, ao empregá-la no dispositivo mencionado no articulado anterior, empregou no seu sentido etimológico, que significa “dizer o direito”, tanto é que o constituinte emprega-a visando delimitar a poder de atuação dos tribunais judiciais, do poder dos demais tribunais.
22. A limitação da liberdade de um arguido nos termos do processo é atuar sobre a esfera dos direitos do arguido, pelo que apenas um ente com competência de dizer o direito, ou seja, o juiz pode fazê-lo, tanto mais que fora do flagrante delito não há certeza quanto à prática da infracção, sobre a culpabilidade do arguido e não se apresenta um a situação em que em protecção de um bem jurídico se impõe de forma imediata.
23. Não perece razoável policias, administradores distritais e chefes de localidade, muitos dos quais sem formação em direito possam ter o poder intervir sobre liberdade dos cidadãos, um dos baluartes do Estado Social de Direito.
25. Ademais no Estado Social de Direito, as matérias concernentes aos direitos fundamentais devem ser tratada por entidades competentes do ponto de vista de capacidade jurídica como é o caso dos órgãos jurisdicionais (os tribunais). Mais do que isso, ao estatuir-se que apenas o tribunal pode determinar sobre os direitos e liberdades fundamentais é, na verdade, efectivar o princípio da separação do poderes, que no dispositivo legal em causa se encontra extremamente afectado.
26.Concluindo parcialmente:
a) Por conta da norma do art. 293 do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n. 2/93 de 24 de Junho, a prisão preventiva está banalizada, dado que em muitas vezes tem sido decretada sem se observarem os respectivos pressupostos.
b) O art. 293 não acompanhou a evolução constitucional ocorrida no ordenamento jurídico, estando por isso em contradição com os princípios fundamentais nela plasmados, dentre os quais destacam-se, o princípio da separação de poderes e o princípio da liberdade, previstos nos arts. 134 e 59, da Constituição da República, respectivamente.
27. Termos em que deve o preceito ser declarado inconstitucional, e em consequência, determinar-se que apenas o juiz deva emitir mandados de captura, podendo o Magistrado do Ministério Público emitir ordem de captura, a titulo excepcional e na ausência do juiz, uma vez que se trata de um ente quase jurisdicional. 4. Da inconstitucionalidade da manutenção da culpa formada até decisão judicial definitiva Em conformidade com o § 3º, do art. 308 do C.P.Penal 21. Dispõe o § 3º do art. 308 do C. P. Penal que “mantém-se a culpa formada até a decisão final, a não ser que em qualquer recurso o arguido seja despronunciado ou absolvido”.
28. Noutros termos, o dispositivo referenciado no articulado anterior significa que o arguido que se encontre em prisão preventiva deve aguardar nesse estado até a decisão final, caso seja pronunciado, salvo o despronunciamento ou absolvição em recurso. 23. Os subscritos têm sérias dúvidas sobre a constitucionalidade deste artigo, porquanto, a Constituição da República disponha no nº 1, do art. 61, “são proibidas penas e medidas de segurança privativas ou restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida”.
29. O dispositivo em apreço suscita situações de aplicação de medidas privativas de liberdade indefinidas, na medida em que a lei não impõe prazos dentro dos quais deve ser proferida a decisão final ou decisão do recurso, caso seja interposto. Esta realidade contraria a constituição, uma vez que o arguido preso com culpa formada, não podendo ser liberto se não casos de decisão final ou recurso para um tribunal superior tem a sua situação de reclusão indefinida, dada a não imposição de prazos tanto para a decisão final, tanto para a decisão do recurso.
20. Concluindo parcialmente:
a) A constituição proíbe esta situação de indefinição pelo que das duas uma, ou a norma do § 3º do art. 308 do C. P. Penal é inconstitucional positivamente, ou estamos em face de uma inconstitucionalidade por omissão, dada a necessidade de uma norma que fixe prazos para a prisão preventiva nos casos da culpa formada.
31. b) Ainda que a pronúncia se baseie em fortes indícios sobre a culpabilidade do arguido, não se pode com base nesta antecipar à culpa, submetendo-se o arguido a prisão preventiva desproporcional, tanto mais que a pena que se baseia num juízo de certeza, ainda que falível, tem prazos definidos.
32. c) Por conta da norma ora atacada, muitos inocentes têm sido sacrificados em longos anos de prisão preventiva. 28. Termos em que urge que o Douto Conselho Constitucional se pronuncie quanto à constitucionalidade da norma em apreço, declarando-a inconstitucional por acção ou recomendado que a Assembléia da República aprove uma norma por forma a suprir a omissão que resulta da norma em vigor.
5. Da inconstitucionalidade da incomunicabilidade antes da realização primeiro interrogatório, em conformidade com § 1º do art. 311, do Código de Processo Penal.
33. Dispõe o § 1º do art. 311 do C.P. Penal que “os presos não poderão comunicar com pessoa alguma antes do primeiro interrogatório. O juiz ou agente do Ministério Público na instrução preparatório poderá ordenar em decisão fundamentada que o arguido continue incomunicável depois do interrogatório, contanto que a incomunicabilidade não exceda quarenta e oito horas”
34.A norma supra-referenciada choca com o disposto no n. 4, do art. 63, da Constituição da República onde se estatui que “o advogado tem direito de comunicar pessoal e reservadamente com o seu patrocinado, mesmo quando este se encontre preso ou detido em estabelecimento civil e militar”.
35.A norma em causa lesa o direito de defesa adequada e restringe a liberdade de exercício da advocacia, considerando que os advogados não podem ser impedidos por qualquer autoridade de praticar actos próprios da advocacia, nos termos do art. 55 da Lei n. 28/2009, de 29 de Setembro (Estatuto da Ordem dos Advogados de Moçambique).
36.Concluindo parcialmente:
a) A incomunicabilidade prevista na norma retro mencionada tem um potencial lesivo para o arguido e para o advogado e fere a Constituição da República que elege entre as garantias fundamentais do cidadão perante a justiça o direito a ser assistido por advogado em qualquer momento da sua detenção e onde quer que ela se efectue.
Termos em que o preceito deve ser declarado inconstitucional, e garantir-se o acesso do advogado ao arguido, ainda que não tenha sido submetido ao primeiro interrogatório, sob pena de se desvalorizar Mandato Judicial e Advocacia como elementos estruturantes do sistema de administração de justiça.
Nestes termos, requer-se que o Douto Conselho Constitucional aprecie a inconstitucionalidade dos artigos do Código de Processo Penal retro-mencionados, devendo-os declarar inconstitucionais, e ordenar a sua não aplicabilidade.